2022,我在现场丨算好安全成本账
即在行政诉讼中由委托主体作为行政诉讼被告。
在这种交叉重叠式管理之下,许多精力都消耗在无谓的部门间协调了。大部制机构改革分三次稳步推进,的确以此次最为瞩目,其中最瞩目的又是自然资源部和生态环境部的组建。
尤其是生态环境部,如何名副其实地在生态系统保护上更多承担起宏观职能,并与自然资源部相对接,是今后一个长期的课题。这一故事虽然看似离谱,却折射出了自然资源要素管理中的一个重要问题:生态系统的管理被行政机构的条块化职权分割了。应分别用市场或规制的手段,去实现自然资源资产的保值增值。在美国这种国土面积广袤的国家,这样的模式是实际可行的。缺点是其他行政管理领域的次功能分散了主功能的重要性,次功能被掩盖或从属于其他部委的主功能之中。
其次,把自然资源作为一个整体考虑,有利于健全自然资源资产管理体制,健全自然资源资产产权制度,建立统一行使全民所有的自然资源资产所有权人职责的体制,落实全民所有的自然资源资产所有权。第二是监管者和所有者没有很好地区分开来,既是运动员又是裁判员。以台湾地区为例,台湾地区宣誓条例在第9条就明确规定宣誓人如违背誓言,应依法从重处罚。
但是,宣誓人的行为能否成为判断其是否虚假宣誓的标准呢?对于这个问题,我认为是不能的。公职人员的法律责任是指政府工作人员职务上有违法行为者要追究行政责任(受行政处分或处罚),或民事责任(如职务上的侵权行为负赔偿责任等等),触犯刑法者要追究刑事责任(处以刑罚)。显然,这里规定的违誓责任只是法律法律责任,而没有规定政治违誓责任。对不符合《宣誓解释》和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为无效宣誓。
因此,关于因宣誓人原因而导致的程序瑕疵情形,全国人大常委会的解释,与香港的《宣誓及其声明条例》并无实质不同,只是在文字表述上略有差异而已。其中的拥护、效忠与宣誓人的态度有关,并不能直接法律化。
[13]145 借用民法上虚假表示的概念和构成要件,我们可以尝试界定虚假宣誓的概念和构成要件。很明显,公民不可能与宣誓人达致某种通谋意向。[5]753《印度宪法》第60条规定:总统或者代行或者暂行总统职权者,在其就任之前,应在印度首席大法官面前,在印度首席大法官缺席的情形下则在最高法院最资深的法官面前,以如下形式作出宣誓或者声明。[21]468 一般而言,现代政治国家的政治主体承担本体的政治责任的形式有弹劾、罢免、道歉、辞职、投不信任案等。
而宣誓是公职人员就职程序,产生的是公法上的效果。因宣誓人原因而致程序瑕疵,会导致什么效力问题?因可归于宣誓人责任而致程序瑕疵的效力问题,又可以分解为具有因果关系的两个问题,一是程序瑕疵的情形,二是程序瑕疵的效力,前者是因,后者是果。摘要: 宣誓是公职人员就职的必要程序,一般有前置性程序和后补性程序两种,两种程序或一般与特殊的关系,或并列备选的关系。《宣誓解释》中所提出来的宣誓效力、虚假宣誓、违誓责任等,都是法学界尚未深入研究的理论问题。
也就是说,《宣誓解释》原本与香港的《宣誓及其声明条例》并不冲突,此纯属画蛇添足之笔。而忽略宣誓显然也可以理解为以任何不真诚、不庄重的方式宣誓。
问题争议的焦点是,宣誓作为公职人员就职的前置性程序,是否存在例外情形而可后补? 一般而言,就职宣誓的程序有两种,一是前置性程序,二是后补性程序。当然,如果宣誓人在宣誓中有其他行为,比如修改誓词、拉横幅以表明其具有的其他政治立场等违规情形,这个时候,我们的确能够清楚地作出判断,认为宣誓人的内心并不愿意恪遵誓词。
不过,由于《宣誓解释》规定,以任何不真诚、不庄重的方式宣誓,也属于拒绝宣誓。民法判断虚假表示是否具有法律效力,其判断标准有三种不同观点:1,意思说:从保护表意人……的立场而言,此种将真意保留于心中,虚伪而为表示,应不生法律上的效力。[20]54因为,说谎的危害性不仅在于他们自己堕落,而且还在于使他人堕落。从其必须的用语来看,显然,宣誓是香港有关公职人员就职的必要程序。因为,政治责任比法律责任的适用范围要广。正是通过对《宣誓解释》所涉及到的宣誓效力、虚假宣誓和违誓责任等内容的分析,我认为,全国人大常委会的解释在规范的表述上和逻辑上虽然有欠严谨,但在内容上并未实际侵犯香港的一国两制。
在这里,虚假宣誓的概念在整部规范中首次出现,且唯一出现。虚假宣誓则是指宣誓人把真实意思保留心中,所作出的宣誓行为并不反映其真实意思的宣誓。
[9]352民法学者认为,虚假表示的构成要件有:1,一方当事人实施的虚假表示行为,在内容上具有法律价值,并使得人感觉其愿受其约束。在宣誓程序中,宣誓人是面对共同体公民作出的承诺,而公民就是相对人。
因为,通过宣誓人的行为来判断其内心是否真正愿意恪遵誓词,存在以下两个逻辑困难: 第一,虚假宣誓是指宣誓人的内心意思与其宣誓行为不一致,即宣誓人虽然按规定作宣誓行为,但其内心并不真心愿意恪遵誓词。这从中不难看出,《宣誓解释》因事而作的意图十分明显,未顾及到立法语言的严谨与规范。
而一旦撒谎不会招致惩罚,那么也就会吸引更多的宣誓者争相效仿。[9]357因此,出于对相对人的保护,虚假表示一般是有效的,除非相对人明知。前置性程序是一般程序,公职人员就职前必须宣誓。[16]因此,行为才是我们判断意思真实是否的标准。
同理,宣誓关系是宣誓人与共同体公民之间缔结的契约关系,是宣誓人对公民作出的法律承诺。而法律违誓责任则是公职人员在承担这些本体的法律责任的基础上,因为其违誓而必须承担的额外责任,或者说是本体法律责任的加重责任。
我认为,虚假宣誓的概念可以借助民法学中虚假表示的概念来理解(德国[8]和我国台湾地区[9]352多称之为虚伪表示)。[12]因此,借用民法学的虚假表示的概念来理解宪法学的虚假宣誓就具有相当的合理性。
意思作为支配人类社会活动的精神存在,[11]深刻隐藏在个人内心深处,不易为人所感知。香港社会以至于立法会内部、立法会与特区政府之间,对上述宣誓的有效性、是否应该重新安排宣誓产生了意见分歧和争议,并由此影响到立法会的正常运作。
此时,宣誓人内心的意思与表示的意思就不一致了。而由于香港的《宣誓及其声明条例》并无此规定。而无论是规定时间,还是另定时间,都必须是在就职前。因此,虚假宣誓是否产生宣誓效力的问题,《宣誓解释》的态度模棱两可。
《宣誓解释》第1条第(1)项规定,宣誓是该条所列公职人员就职的法定条件和必经程序。《宣誓解释》的发布,引起了社会的广泛争议。
因为,《宣誓解释》并非是对香港《宣誓及声明条例》所作的解释,而是对《香港基本法》第104条规定所作的解释。从中可知,宣誓是否有效,是以宣誓的形式作为判断标准,而不是以宣誓人的意思作为判断标准。
依合理解释,当然得依《香港基本法》及香港《宣誓及声明条例》。因此,全国人大常委会出于遏止港独的目的,而出台的《宣誓解释》,固然过于匆促和粗略,但如果因此而批评《宣誓解释》侵犯了香港的一国两制,则未免言过其实。